Palestra

Dret penal de l’enemic o la justícia en temps miserables

“Dret penal de l’enemic” era fins fa ben poc un concepte extravagant de filosofia del dret. Una curiositat de la legislació alemanya que formava part de l’exotisme jurídic a la Unió Europea, tot i haver estat utilitzada en la pràctica repressiva d’algunes dictadures sud-americanes. Però gràcies al Partit Popular —i al nou Govern socialista que prolonga la situació— és el concepte de moda a l’Estat Espanyol. Perquè, tot i no tenir pràcticament cap cobertura jurídica seriosa, és la base sobre la qual s’ha volgut justificar l’empresonament preventiu dels líders independentistes catalans.

Segueix-nos a Facebook per assabentar-te dels nostres darrers reportatges

En la tradició liberal es dona per fet que la llei és un instrument que no es pot aplicar repressivament sense adequació a les circumstàncies. Val a dir, diàleg i prevenció prèvies. Es allò del summum ius, summa iniuria dels clàssics. Però a l’Estat espanyol la perspectiva va canviar radicalment amb la Llei orgànica de protecció de la seguretat ciutadana (coneguda popularment com a Llei Mordassa) aprovada el 2015, que donava pràcticament carta blanca a la policia en la seva funció repressiva. Des d’aleshores, i per posar un exemple, organitzar una manifestació pública no autoritzada o participar-hi està penat amb fins a 600.000 euros. El dret a la “reunió pacífica i sense armes”, reconegut per l’Art. 21.1 de la Constitució espanyola, quedava abolit de facto. Però el dret penal de l’enemic esclatà d’una manera radical, amb tota la seva brutalitat, el 16 d’octubre de 2017, quan la jutgessa Carmen Lamela decretà la presó incondicional i sense fiança de Jordi Sànchez i Jordi Cuixart, acusant-los de sedició, tot i que era obvi que no havien realitzat cap acte violent. El que era fins aleshores una consideració purament teòrica pensada per resoldre per la via ràpida unes situacions més que excepcionals es va convertir en una situació jurídica i política de gestió més que complexa. El 27 d’octubre de 2017, el Govern del Regne d’Espanya va aplicar l’article 155 de la Constitució espanyola per suspendre l’autonomia de Catalunya i el “dret penal de l’enemic” es convertí en la regla no escrita a partir de la qual es començaven a jutjar els temes catalans.

Nascut en el context de la “guerra contra el terrorisme”, on la figura del “terrorista” sovint es presenta a conveniència del poder constituït i amb trets prou gruixuts, de vegades fins i tot grotescos, el concepte de “dret penal de l’enemic” vol anar més enllà del dret penal ordinari i autoritza a actuar de manera preventiva contra qualsevol qui sigui considerat “enemic”. La capacitat de contagi d’aquest concepte pot arribar a ser brutal. Si de bon començament el concepte es va construir en la lluita contra el terrorisme, després s’ha aplicat també a immigrants irregulars, a independentistes catalans, a rapers i a tothom qui es mogui. La fonamentació d’aquesta manera de pensar i d’actuar punitivament (per si de cas), no correspon tant al món jurídic normatiu, sinó que s’origina en l’explotació (sovint propagandística) de les pors que pot tenir una societat en moments de crisi. Al fons hi ha la idea de la necessitat d’una “mobilització total” de la societat en un moment de crisi de fonaments. Hobbesianament, el dret i la violència són dues eines de l’Estat; i l’Estat té l’obligació d’usar-los per protegir-se.

 

Günther Jakobs i Carl Schmitt

El concepte de dret penal de l’enemic fou elaborat l’any 1985, com una doctrina ad hoc pel jurista alemany Günther Jakobs. En la pràctica constitueix una evolució —aproximadament— democràtica de les tesis sobre amic/enemic de l’innombrable jurista nazi Carl Schmitt (1888 -1987). A l’època nazi fou membre del Consell d’Estat Prussià i president dels col·legis d’advocats del Reich. Després de la caiguda del nazisme va viure exiliat a l’Espanya franquista. Protegit, entre d’altres, pel falangista José Antonio Girón de Velasco, i feu d’advocat d’importants empreses germàniques. Dissortadament per a ell, mai no va aconseguir una entrevista amb Franco, que era una de les coses que més il·lusió li feien en la vida. Malgrat això, el ministre Fraga Iribarne va nomenar Schmitt membre d’honor de l’Instituto de Estudios Políticos franquista l’any 1962. A partir d’aquí, la influència del jurista nazi en les universitats espanyoles —i particularment en les càtedres de Filosofia Política— fou simplement brutal. A Espanya han estat schmittians fins i tot els filòsofs del dret que creien ser socialistes. En l’aspecte purament teòric, les tesis bàsiques de Schmitt giren al voltant de la distinció entre “amic” i “enemic”, que per a ell constitueix l’essència de la política. En la seva filosofia jurídica, les normes deriven no pas del poble sinó del poder que les pot prescriure amb eficàcia. Les normes jurídiques no són eines de la convivència, sinó decisions polítiques pensades per reforçar la societat. Per això, davant el perill que representen les tendències destructives nascudes al si mateix de la societat —i encara més davant l’enemic extern—, l’estat d’excepció és una eina de poder decisiva. Qualsevol tendència, qualsevol ideologia o qualsevol grup social que posi en perill la seguretat o la identitat del grup ha de ser tractada com un acte de guerra. Al món només hi ha dos bàndols: amics i enemics. I com deia una coneguda expressió falangista: “Al amigo se le pone el culo / al enemigo se le da por culo / y al indiferente se le aplica... la legislación vigente”. Per a un schmittià no hi ha altra política ni altra justícia que la que s’aplica amb el criteri d’erradicar l’enemic amb totes les eines possibles.

El magistrat del Tirbunal Suprem, Pablo Llarena, ha estat l’encarregat d’instruir, no sense polèmica, la causa contra els dirigents independentistes catalans. / Efe

 

En els orígens del dret penal de l’enemic: Schmitt

La distinció amic/enemic que posa la identitat grupal i l’exigència de seguretat per sobre de tota altra consideració —i que evidentment considera de cua d’ull les llibertats personals— és central tant per a Schmitt com per a Jakobs. I no cal dir per als seus deixebles hispànics). L’Estat no s’ha de moure, segons Schmitt, per criteris de neutralitat normativa. I menys encara, de consens. A l’abril de 1949, el Tribunal militar de Nuremberg va escriure una frase terrible que pot servir per explicar qui fou Schmitt: “El punyal de l’assassí s’amaga sota la toga del jurista”. Schmitt va ser el teòric que des del despatx afinava les tesis més brutals i genocides d’un sistema criminal. Per a Schmitt, l’enemic públic de l’Estat és també l’enemic de la societat i, per tant, no li pertoca cap dret. Simplement ha de ser exterminat. Els advocats, ja se sap, són capaços de cometre els crims més brutals dins d’un context de funcions normatives, aparentment legals. En aquest sentit, el Tribunal de Nuremberg va establir que els jutges poden ser considerats també culpables de l’administració de la llei contra nacionals d’un país si ho fan aplicant lleis manifestament injustes i genocides. Així, el nazisme va usar el sistema judicial amb “la participació conscient en un sistema de crueltat i injustícia organitzat pel govern arreu de la nació, en violació a les lleis de la guerra i de la humanitat, i perpetrat en nom del dret sota l’autoritat del Ministeri de Justícia i instrumentat a través dels tribunals”. Construir el concepte d’enemic i despersonalitzar-lo fou la condició prèvia que feu possible l’explosió de sentiments antisemites a l’Alemanya hitleriana i, finalment, el genocidi nazi.

 

Definir l’enemic

Per a Schmitt, l’enemic és una no-persona, perquè voluntàriament se situa als extramurs del pacte jurídic. L’enemic és un perill indirecte o un perill presumpte que sempre està allí i contra el qual tota precaució és poca. El que cal fer amb els enemics, segons la perspectiva de Schmitt, és destruir-los; sigui amb la prevenció, amb el control estatal de l’educació, amb la policia o amb la justícia. La tesi de Jakobs és hereva directa d’aquesta concepció schmittiana, adaptada a l’àmbit democràtic. Cal parar atenció en el fet que el dret penal de l’enemic no és antidemocràtic. No ho és perquè ara qui determina què és el dret no és un dictador il·luminat, algú que pren decisions habilitat per la història sense donar explicacions a ningú (un Führer), sinó que la llei neix d’una cambra legislativa democràticament escollida que opta deliberativament per usar tot el seu poder contra una minoria.

Carl Schimitt, jurista alemany que durant l’època nazi va presidir el col·legi d’advocats del Reich.

La tesi del dret penal de l’enemic es presenta en dues versions: en la concepció dèbil afirma que s’ha de reforçar la prevenció ante delictum per evitar perills futurs. Les penes han d’ajustar-se a la situació de l’enemic: sempre cal més vigilància, més control social, policial i més enduriment jurídic davant el perill latent de desestructuració social, per abstracte que pugui semblar. En la concepció forta, més radical, el reconeixement a l’enemic purament i simple ha de ser negat. Ja no es tracta de prevenir, sinó d’actuar. Violant la Constitució, l’enemic s’ha situat fora de la comunitat i no pot, per tant, esperar-ne res. Qualitativament, l’enemic es converteix en una no-persona. És un ésser humà (biològic), però també una no-persona (jurídica). En l’anomenada “Guerra al Terrorisme” en països com Síria o l’Iraq —i en la situació de Catalunya a partir d’octubre de 2017, quan el país optà per convertir-se en República— aquesta situació de “no-persona” aplicada a individus pacífics (en el cas de Catalunya fins i tot a mestres i pallassos!) s’ha aplicat a plaer, sense la mínima dissimulació.

 

Traslladi-ho a Espanya

Tècnicament, el dret penal de l’enemic és el contrari al dret liberal d’habeas corpus. En la teoria liberal, el pres continua tenint drets, per molt que estigui mancat de llibertat. En canvi, en la tesi de Jakobs, el malfactor és considerat com algú aliè a la societat i que, per tant, no està protegit per pactes civils o polítics, en la mesura que ell mateix se n’ha allunyat o els ha negat amb la seva actuació. El dret penal de l’enemic és de l’Estat, no de l’individu, i és l’Estat qui l’administra. Jakobs concep l’enemic com algú que voluntàriament ha refusat l’estatus de ciutadà (Bürger), per convertir-se en enemic (Feind) del sistema. Això el situa fora de qualsevol empara. Enemic es contraposa a ciutadà com guerra es contraposa a pau. I en la guerra tot s’hi val. Qui decideix jurídicament no és la raó, sinó el poder. O encara pitjor: és la raó del poder i no el poder de la raó. Els límits d’aquest concepte són perfectament ambigus. En la concepció de Jakobs, les intencions —intangibles— són tan importants com els fets provats. O fins i tot més significatives. D’aquí el gran perill d’aquesta tesi per a la llibertat d’expressió. En la pràctica, qualsevol que faci ús de la seva llibertat d’expressió fins a un punt que signifiqui un repte al poder pot acabar caient en el pou dels “enemics”. Voltaire, o Jean-Paul Sartre, serien inevitablement considerats enemics. Dels independentistes catalans no cal dir-ne res perquè és obvi.

La lògica d’aquesta tesi és clarament preventiva. I per això es pot usar la presó preventiva, per injustificada que sigui ­—o qualsevol altra mesura punitiva prèvia (incomunicació), tot i no haver passat per un tribunal. L’Estat té no tan sols el dret, sinó l’obligació de protegir els seus ciutadans. I no pot desenvolupar amb eficàcia aquest paper de tutela si no adopta mesures repressives i de control tant contra els enemics externs com respecte als enemics interns, per molt ciutadans que siguin. Hi ha un dret per a tothom i, en paral·lel, un dret —específic— que només s’aplica a qui voluntàriament queda fora del pacte de tots. Qui voluntàriament opta per la confrontació amb l’Estat ha d’assumir-ne les conseqüències. Des de la confrontació física fins a la guerra total. La severitat ocupa el lloc de la prudència i l’equilibri entre seguretat i llibertat(s) es trenca. Sembla com si per defensar la societat del terrorisme, l’Estat tingués dret a exercir un terrorisme penal (aquesta expressió és del jurista italià Luigi Ferrajoli) de magnitud equivalent. En una societat democràtica no hi ha amics ni enemics, sinó culpables i innocents de fets provats. Però vagi vostè a saber què entén alguna gent per “societat democràtica”... 

Subscriu-te a El Temps i tindràs accés il·limitat a tots els continguts.